Correnti e diritto vivente

«Affermare che “la legge non è neutra” significa riconoscere che il diritto non è un insieme di regole asettiche o puramente tecniche, ma il prodotto di scelte politiche, valori sociali e rapporti di potere.

Ecco i punti chiave per comprendere questo concetto:

• Scelte di campo e valori: Ogni norma nasce per tutelare determinati interessi rispetto ad altri. Ad esempio, una riforma descritta come “tecnica” nasconde spesso una visione specifica della società o dei diritti.
• Impatto differenziato: La legge tocca la vita delle persone in modo diverso a seconda del loro genere, condizione sociale o economica. Un caso emblematico è quello del consenso nei reati di violenza sessuale: non prevedere esplicitamente la necessità del consenso sposta l’onere della prova sulla vittima, influenzando l’esito della giustizia in modo non neutrale.
• Origine politica: Le leggi sono scritte dalla politica, non dai magistrati. Esse riflettono l’orientamento del legislatore e i modelli culturali vigenti in un dato momento storico.
• Interpretazione e applicazione: Sebbene la legge sia formalmente generale e astratta, la sua applicazione richiede un’attività di interpretazione da parte dei giudici che, pur dovendo essere imparziali, operano all’interno di un sistema di valori e orientamenti giurisprudenziali in continua evoluzione.
• Linguaggio: Anche il linguaggio giuridico non è neutro; può contenere pregiudizi o, al contrario, essere riformulato in ottica non discriminatoria per garantire una reale uguaglianza.

In sintesi, mentre l’articolo 3 della Costituzione stabilisce l’uguaglianza di tutti davanti alla legge, la realtà del diritto mostra che la creazione e l’applicazione delle norme sono processi intrisi di soggettività e scelte di valore.» (Fonte: IA di Google)

Il Giudice è soggetto soltanto alla legge.

Il diritto vivente è stato ritenuto sussistere quando siano numerose e distribuite nell’arco di un lungo periodo le pronunce della Cassazione che hanno accolto una data interpretazione, ovvero sussistano una serie di decisioni della stessa, valorizzando peculiarmente il numero elevato, la sostanziale identità di contenuto delle medesime e la funzione nomofilattica dell’organo decidente (Cass. 14.03.2008, n. 64).

L’esistenza del diritto vivente è stata negata nel caso di pubblicazione di due sole pronunce della Corte di Cassazione, peraltro contrastanti tra loro (sentenza 22.02.1984, 40), oppure di una isolata decisione della Corte di Cassazione (sentenza 06.12.2004, n. 376).

L’esistenza di un diritto vivente è stata negata nel caso in cui era stata prospettata un’interpretazione sola piuttosto diffusa sia nell’ambito della giurisprudenza sia nell’ambito della dottrina (sentenza 08.03.1985, n. 57), oppure era stata accertata l’emanazione di poche pronunce del Giudice di legittimità.

Non vi sono invece incertezze nel ritenere l’esistenza di un diritto vivente in presenza di pronunce delle Sezioni Unite della Cassazione (sentenza 17.12.1985, n. 350).

Autore del diritto vivente è il Giudice.

Recenti pubblicazioni dell’Associazione Nazionale Magistrati, ci dicono che oggi il 97% dei magistrati è iscritto ad ANM ma che solo 2.100 magistrati aderiscono poi alle correnti interne della magistratura.

Le correnti della magistratura sono associazione culturali e programmatiche interne che riflettono diverse sensibilità sulla politica della giustizia ma influenzano l’interpretazione del diritto vivente promuovendo visioni costituzionalmente orientate.

Infatti il Giudice è costituzionalmente orientato e sceglie l’interpretazione che realizzi l’uguaglianza sostanziale al punto che oggi la stessa Corte Costituzionale richiede al Giudice, prima di rimettere la legge al vaglio della Corte Costituzionale, di valutare se non vi siano interpretazioni costituzionalmente corrette.

Facciamo un esempio per capirci.

Prendiamo gli obiettivi che si pone la corrente “magistratura democratica”:

1. lo sviluppo di una cultura giurisdizionale europea fondata sul rispetto, in ogni circostanza, dei principi dello Stato di diritto democratico, tra i quali spiccano in primo luogo il rispetto dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali;
2. la protezione delle differenze tra gli esseri umani e dei diritti delle minoranze, specialmente dei diritti degli immigrati e dei meno abbienti, in una prospettiva di emancipazione sociale dei più deboli;
3. il sostegno all’integrazione comunitaria europea, in vista della creazione di una unione politica europea preoccupata della giustizia sociale;
4. la difesa dell’indipendenza del potere giudiziario nei confronti sia di ogni altro potere che di interessi particolari;
5. la ricerca e la promozione delle tecniche organizzative idonee a garantire un servizio giudiziario rispondente al principio di trasparenza e tale da permettere il controllo dei cittadini sul suo funzionamento;
6. la democratizzazione della magistratura, nel reclutamento e nelle condizioni di esercizio della professione, sostituendo il principio democratico a quello gerarchico, specialmente nel governo del corpo giudiziario;
7. l’affermazione del diritto dei magistrati, come di tutti i cittadini, alle libertà di riunione e azione collettiva;
8. la promozione di una cultura giuridica democratica tra i magistrati dei diversi Paesi, attraverso lo scambio di informazioni e lo studio di argomenti comuni.

Se il legislatore emana una legge che a sentire del magistrato confligge con i nostri principi costituzionali, il magistrato è tenuto a cercare un’interpretazione della legge costituzionalmente orientata e, all’esito negativo, di rimettere la legge al vaglio della Corte costituzionale.

Per superare le degenerazioni correntizie occorre senz’altro “voltare pagina”, come ha auspicato il Pre     sidente Mattarella, il quale ha richiamato il rispetto dell’onore e disciplina previsti dall’art. 54, comma 2, della Costituzione e l’opportunità di riforme normative.

Ma, come è stato da più parti osservato, le risposte devono essere quelle giuste e quindi occorre evitare di fare di ogni erba un fascio e di adottare soluzioni peggiori del male.

Una prima suggestione da respingere sarebbe quella che propone il divieto delle correnti perché si andrebbe a colpire la libertà di associazione dei magistrati con violazione dell’art. 18 della Costituzione.

A mio avviso, ma non sono il solo a pensarla così, basterebbe prevedere al momento dell’elezione a componente del CSM, l’incompatibilità a far parte di correnti.

Basterebbe poi rivedere i regolamenti per l’individuazione delle cariche apicali della Magistratura, per frenare il peso delle correnti come viene denunciato.

Il tutto senza scombussolare, con effetti non noti, la nostra Carta costituzionale.