Dalla legge Gelli allo “scudo penale” in sanità

Lo scopo, ormai dichiarato, è quello di arginare i perversi effetti della medicina difensiva, pratica con la quale il medico tenta di sottrarsi a responsabilità legali piuttosto che concentrarsi solo sulla cura più efficace del paziente. A tal fine si prescrivono esami non necessari, o si evitano interventi rischiosi, determinando, da un lato, un incremento di costi per il Servizio Sanitario Nazionale e per il cittadino, e, dall’altro, l’assoggettamento del paziente a esami inutili, talvolta anche invasivi. Per non parlare poi del conseguente, ingiustificato ritardo di interventi che viceversa dovrebbero (e potrebbero) essere effettuati tempestivamente.

Attualmente la materia è disciplinata dalla legge n. 24/ 2017 (legge Gelli), nonché dal cosiddetto scudo penale introdotto durante l’emergenza Covid-19 dal d.l. 44/2021, seppure con logica e ampiezza differenti.

La legge Gelli ha rappresentato il primo tentativo di regolamentazione della responsabilità sanitaria in Italia che, in precedenza – fatto salvo il tentativo operato con il decreto Balduzzi (abrogato sul punto proprio dalla legge Gelli) – era disciplinata dalla giurisprudenza.

Nello specifico, la suddetta legge ha inserito nel codice penale l’art. 590 sexies. Tale norma prevede che, per i fatti di omicidio o lesioni colposi derivanti da imperizia, la punibilità del medico è esclusa se siano state rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge, ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, purché le predette raccomandazioni risultino adeguate al caso concreto.

In sostanza, il Legislatore ha voluto proteggere il sanitario nella sola ipotesi in cui l’errore sia derivato da una difficoltà tecnico-professionale e la sua condotta sia stata comunque allineata alle raccomandazioni scientifiche, ritenendo evidentemente che l’errore tecnico possa essere tollerato mentre la disattenzione e la superficialità restino penalmente rilevanti.

Per la legge Gelli, quindi, la non punibilità riguarda esclusivamente l’imperizia, mentre sono pienamente punibili la negligenza e l’imprudenza.

Tuttavia, nella pratica, è talvolta arduo distinguere tra imperizia, negligenza e imprudenza in quanto – come più volte evidenziato sia dalla dottrina sia dalla giurisprudenza – nel concreto esercizio della professione medica queste categorie tendono spesso a sovrapporsi.

Con l’emergenza Covid, durante la quale i medici si sono notoriamente trovati a operare in situazioni straordinarie di emergenza e in assenza di protocolli clinici consolidati, il Legislatore ha invece voluto adottare una soluzione più realistica, estendendo l’ambito della non punibilità in generale alla “colpa lieve”, in tutte le sue tradizionali forme di imperizia, imprudenza e negligenza, garantendo così alla classe medica una maggiore serenità nello svolgimento del proprio compito.

E così, con l’art. 3-bis del D.L. 44/2021, è stato previsto che i reati di omicidio e lesioni colpose, commessi nell’esercizio di una professione sanitaria e che trovassero causa nella situazione di emergenza, fossero punibili solo nei casi di colpa grave.

Successivamente, in sede di conversione in legge del Milleproroghe del 2024 (D.L. 215/2023), la previsione è stata estesa ai fatti di omicidio colposo e lesioni colpose commessi sino al 31 dicembre 2024 (con norma da ultimo prorogata con il D.L. 200/2025) nell’esercizio di una professione sanitaria in situazioni di grave carenza di personale sanitario. La norma precisa che, ai fini in questione, deve tenersi conto delle condizioni di lavoro dell’esercente la professione sanitaria, dell’entità delle risorse umane, materiali e finanziarie concretamente disponibili in relazione al numero dei casi da trattare, del contesto organizzativo in cui i fatti sono commessi, nonché del minor grado di esperienza e conoscenze tecniche possedute dal personale non specializzato.

In tale stato di cose, pertanto, vi è un superamento della distinzione operata dalla legge Gelli tra colpa per imperizia e altre forme di colpa, che richiede tuttavia un ulteriore sforzo per giungere ad un approdo stabile che sottragga la disciplina alla normativa emergenziale.

Su tale linea si sta muovendo l’Esecutivo che ha approvato, nel settembre 2025, un disegno di legge in materia – allo stato all’esame del Parlamento – volto al superamento dell’attuale disciplina e alla previsione della punibilità solo per colpa grave dei fatti di omicidio colposo e lesioni colpose.

Lo scudo penale, tuttavia, sarebbe condizionato – come già previsto dalla legge Gelli – al rispetto da parte del sanitario delle raccomandazioni previste dalle linee guida o dalle buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che esse siano adeguate alle specificità del caso concreto.

Inoltre, la novella prevede che – nell’accertamento della colpa e del suo grado – si debba tenere conto anche della scarsità delle risorse umane e materiali disponibili, nonché delle eventuali carenze organizzative, sempre che esse non siano evitabili da parte dell’esercente l’attività sanitaria, come pure della mancanza o contraddittorietà delle conoscenze scientifiche sulla patologia  o sulla terapia, della disponibilità di terapie adeguate, nonché dello specifico ruolo svolto in caso di cooperazione multidisciplinare e della presenza di situazioni di urgenza o emergenza.

Non sfuggirà come tale previsione ricalchi sostanzialmente quella già utilizzata dalla normativa emergenziale, che tuttavia era necessitata da condizioni di criticità straordinarie ancora ben impresse nella memoria collettiva. Essa, pertanto, rischia di apparire distonica ove inserita in un contesto quale è quello che dovrebbe connotare l’ordinaria attività sanitaria.

Appare, peraltro, inutile evidenziare come nell’elencazione contenuta nella norma (per come ipotizzata) e nelle sue esclusioni si nascondano importanti questioni – non solo relative alla penale responsabilità dei sanitari, ma più in generale alla corretta gestione del sistema sanitario nel garantire il diritto alle cure – la cui soluzione, soprattutto nell’attuale contesto storico, appare estremamente complessa.

Sarà, dunque, interessante vedere se e come il Parlamento riuscirà a trovare un soddisfacente bilanciamento tra l’esigenza di garantire la sicurezza del paziente e quella di consentire al personale sanitario di esercitare la professione al riparo dalla spada di Damocle del processo penale.

di Giovanni Costantino  (Avvocato giuslavorista, esperto di diritto del lavoro in sanità)