L’evoluzione del diritto societario in due recenti iniziative dell’Unione Europea

Nelle ultime settimane è stato raggiunto un accordo politico sul testo di queste due direttive scaturito in una Risoluzione del 18 aprile 2019 e la loro approvazione formale è prevista prima delle prossime elezioni del Parlamento europeo. Il Company law package ha visto la luce all’esito di un lungo confronto con esperti, Stati membri e gruppi di interesse. Questa fase preparatoria si è resa necessaria viste le difficoltà incontrate in precedenza da altre iniziative della Commissione. Tra queste, per quanto riguarda la digitalizzazione del diritto societario, si devono segnalare, in particolare, il ridimensionamento della proposta di direttiva sull’interconnessione dei registri delle imprese e l’ormai ritirata proposta di direttiva sulla c.d. Societas Unius Personae. Anche in relazione al tema della mobilità transfrontaliera il Company law package è il frutto di riflessioni su temi che da diversi anni sono nell’agenda del legislatore europeo. Tra questi, si segnalano quello dei principi di diritto internazionale privato applicabili alle società e quello del trasferimento transfrontaliero della sede sociale, che, nella proposta della Commissione, viene esaminato nella prospettiva della realizzazione di c.d. trasformazioni transfrontaliere. Proprio su quest’ultimo tema è importante segnalare che, a pochi mesi dalla conclusione dei lavori della Commissione, è intervenuta la sentenza Polbud della Corte di giustizia, che ha rimesso in discussione alcune delle scelte iniziali. Più recenti, invece, sono le discussioni sull’opportunità di armonizzare le regole sulle scissioni transfrontaliere e sulla revisione del quadro normativo armonizzato applicabile alle fusioni transfrontaliere. Questi lunghi lavori preparatori hanno portato la DG Giustizia a riconsiderare le aree di intervento inizialmente immaginate. Infatti, stando a quanto emerge dai documenti messi a disposizione dalla Commissione, il Company law package avrebbe dovuto riguardare tre diverse materie, vale a dire la mobilità transfrontaliera (nella forma di fusioni, scissioni e trasformazioni transfrontaliere), la digitalizzazione del diritto societario e l’armonizzazione delle regole di diritto internazionale privato applicabili alle società. Le proposte presentate nell’aprile 2018, tuttavia, non fanno cenno all’armonizzazione delle regole di diritto internazionale privato, sebbene questo tema sia stato esaminato nei documenti che accompagnano il Company law package. Le ragioni di questa scelta non sono del tutto chiare e probabilmente hanno natura politica, visto che l’analisi d’impatto delle misure presentate dalla Commissione considera favorevolmente la possibilità d’intervenire anche in questo campo.

La digitalizzazione del diritto societario

Per quanto riguarda la digitalizzazione del diritto societario si profilano novità che avranno importanti ricadute pratiche per la professione notarile. La proposta della Commissione prevede, infatti, la possibilità di «registrare» online le società di capitali entro cinque giorni lavorativi, senza che sia necessario comparire personalmente di fronte ad una qualsiasi autorità. È comunque consentito agli Stati membri di escludere il ricorso a questa procedura per le società per azioni e, inoltre, viene lasciata ampia libertà ai singoli ordinamenti di disciplinare le modalità applicative della registrazione. La proposta richiede poi agli Stati membri di mettere a disposizione online modelli di atti costitutivi che possano essere utilizzati per la registrazione delle società, stabilendo che il loro contenuto sia disciplinato dal diritto nazionale. Procedure simili sono previste anche per la creazione delle succursali di società estere operanti in Italia. Queste proposte della Commissione, evidentemente, potrebbero mettere in dubbio la necessità dell’intervento notarile nella costituzione delle società di capitali e nella creazione di succursali di società straniere. Tuttavia, anche grazie ai rilievi di numerosi europarlamentari e di alcuni Stati membri, i testi ora in corso di approvazione dovrebbero escludere la possibilità che la proposta di direttiva, una volta adottata, possa portare ad un allentamento dei controlli preventivi oggi esistenti nel contesto di queste operazioni. Tra le diverse ragioni che hanno motivato questo ritorno ad un atteggiamento più cauto, vi è anche quella di assicurare un’efficace lotta al riciclaggio. Nonostante il riconoscimento della necessità di assicurare un efficace sistema di controlli preventivi, anche nelle ultime versioni della direttiva si richiede agli Stati membri di assicurare la possibilità di costituire società e di creare succursali interamente online. Se, quindi, il legislatore italiano confermerà pienamente l’intervento notarile nel diritto delle società di capitali, con tutta probabilità sarà necessario ripensare il ruolo del notaio negli atti societari, per evitare che il recepimento di questa direttiva possa portare ad un arretramento dei controlli oggi previsti nel nostro ordinamento. A questo riguardo, è importante segnalare che i testi esaminati dal Consiglio e dal Parlamento europeo fanno espresso riferimento alla possibilità di combinare, da un lato, l’utilizzo di firme elettroniche o documenti d’identità digitali con, dall’altro, il riconoscimento – per mezzo di una videoconferenza – dei comparenti che intendono costituire una società o creare una succursale. La possibilità di combinare videoconferenza e strumenti digitali di identificazione presenta alcuni vantaggi per l’accertamento dell’identità dei comparenti e per l’indagine della loro volontà rispetto al semplice utilizzo di strumenti digitali di identificazione. Ovviamente, restano ancora aperti diversi interrogativi su come un atto a distanza possa conciliarsi con la legge notarile e con il mantenimento di un’unicità di contesto temporale e spaziale. Non si deve però neppure ritenere che questi interrogativi rappresentino difficoltà insormontabili all’esercizio della funzione notarile, dal momento che anche in altri ordinamenti, come in quello austriaco, in cui i notai giocano un ruolo importante nel diritto societario, sono state elaborate soluzioni tecniche e pratiche per assicurare – nel loro caso – la costituzione delle società a responsabilità limitata a distanza con atto notarile.

Le proposte in tema di mobilità transfrontaliera

Per quanto riguarda le trasformazioni transfrontaliere, ovvero quei trasferimenti di sede che comportano il cambiamento della legge applicabile ad una società, vengono proposte soluzioni che in buona parte ricalcano quelle oggi sancite per la realizzazione delle fusioni transfrontaliere. Quest’assimilazione comporta però anche un evidente appesantimento procedurale di queste operazioni ed un allungamento della loro tempistica rispetto alla situazione attuale. Anche per le scissioni transfrontaliere il paradigma di riferimento è in buona parte quello delle fusioni transfrontaliere. È interessante rilevare, però, che nella versione finale della direttiva potrebbe essere contemplato un nuovo tipo di scissione, oggi ignoto al nostro ordinamento. Quest’operazione porterebbe a risultati analoghi a quelli raggiungibili con uno scorporo, in quanto le azioni o le quote della beneficiaria non andrebbero ai soci della scissa, ma alla stessa scissa. Rispetto allo scorporo, però, in queste operazioni sarebbero applicabili le regole procedurali previste per le scissioni. Infine, per quanto riguarda le fusioni transfrontaliere, sono previsti alcuni aggiustamenti normativi, che si sono resi necessari per risolvere problemi pratici manifestatisi nell’applicazione delle regole oggi vigenti. Per quanto riguarda l’intervento notarile, in tutte queste operazioni sembra che, come accade oggi per le fusioni transfrontaliere, gli Stati membri possano continuare a designare i notai come responsabili, sia della redazione del certificato preliminare, sia del controllo finale di legalità nello Stato membro in cui si realizzano gli effetti di ciascuna di queste tre operazioni. Questo riconoscimento della funzione notarile conferma i buoni risultati raggiunti da questo tipo di controllo preventivo per le fusioni transfrontaliere nei paesi in cui, come l’Italia, esso è previsto.

Conclusione

Le proposte della Commissione europea oggi in corso di discussione avranno sicuramente un impatto rilevante sulla pratica notarile. È bene quindi che il notariato europeo e quello italiano dedichino la massima attenzione all’evoluzione del dibattito europeo. Se il notariato vorrà mantenere il suo ruolo nel diritto societario, esso dovrà affrontare queste nuove sfide senza timori, ponendo al centro delle sue riflessioni l’esame delle strategie che permettano di conciliare le richieste dell’Unione europea con la necessità di assicurare un rigoroso controllo preventivo degli atti societari.