Principio della fiducia e legittimità dell’atto amministrativo

Eppure, il principio della fiducia, introdotto come ispiratore, anche di carattere generale, dei reciproci rapporti tra p.a. e privato dall’art. 2 del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023), era stato considerato come “un segno di svolta rispetto alla logica fondata sulla sfiducia (se non sul “sospetto”) per l’azione dei pubblici funzionari” (Relazione al codice all’art. 2).

Il fatto è che il concetto di “fiducia” richiama contenuti extra giuridici, non immediatamente verificabili, ancora non debitamente approfonditi sotto il profilo delle conseguenze applicative nell’ambito di un’azione amministrativa giustamente governata dal principio di certezza e legalità.

 Con il rischio, però, che, da principio “innovativo” tendenzialmente rivoluzionario nei rapporti cittadino-pubblica amministrazione, diventi un evanescente criterio assai poco incisivo sul piano ermeneutico sì da tramutarsi in massima giurisprudenziale più o meno tralaticia.

 Anche se, in verità, non mancano pronunce che non lesinano sforzi per cercare di rendere più concreto ed operativo il principio.

Si pensi a Cons. Stato (sent. 5789/2024) che ha bocciato l’operato di una stazione appaltante per avere escluso dalla gara un operatore economico che, a causa della limitata capienza digitale della piattaforma, aveva inviato via pec la restante documentazione da allegarsi alla domanda. 

L’eccessivo formalismo con cui la p.a. ha gestito la gara, afferma il Collegio, ha frustrato il principio della fiducia che “amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della pubblica amministrazione in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile”. Osservazione pregnante di conseguenze applicative, sul piano di una valorizzazione della discrezionalità tecnica della p.a., e della fiducia nelle competenze, e nell’integrità, dei suoi funzionari. Con il conseguente scrupolo, da parte del giudice amministrativo, nella rigorosa osservanza dei confini del sindacato dell’azione della p.a. senza invasioni di campo.

Forse è questo il significato da attribuire alla affermazione, contenuta nella Relazione all’art. 2, secondo cui la “fiducia è legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell’azione amministrativa”.

Dunque, il codice àncora la presunzione di legittimità dell’atto amministrativo, -valido fino alla prova contraria dell’annullamento da parte del giudice amministrativo in presenza dei vizi dello stesso-, non già, come in passato, alla posizione di supremazia della p.a, ma alla fiducia nella correttezza del suo comportamento in quanto funzionale al migliore perseguimento dei pubblici interessi.

Cambiamento culturale, dunque, di cui lo stesso legislatore ha voluto dare prova introducendo un’innovativa disciplina in materia di conflitto di interessi (art. 16).  Dove, “in coerenza con il principio della fiducia”, a differenza del passato, deve essere l’operatore privato che lamenta il conflitto, a provare la minaccia all’imparzialità e indipendenza del funzionario, sulla base di “presupposti specifici e documentati”.

Tuttavia, in mancanza di altre previsioni normative e in coerenza con il principio di legalità, tale caso appare isolato, sì che la fiducia appare declinabile solo in termini culturali o al più comportamentali nei rapporti tra cittadino e p.a.

 E forse è proprio questo è il punto. La fiducia, come tutti sappiamo, bisogna meritarsela. Ed è per questo che lo stesso legislatore “lega a doppio filo” la fiducia all’azione “legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione” (art.2)

Ed allora, se il cittadino constata che la p.a. con cui viene in contatto agisce, tramite i suoi funzionari, in maniera competente, puntuale, semplice, chiara, risolutiva della sua istanza, certamente accrescerà la fiducia nella generale azione della p.a., con ciò legittimando l’operato della stessa.

In presenza di tali “indizi comportamentali” che si traducono in atti con motivazione non stereotipata ma completa, comprensibile, frutto di un’istruttoria accurata, sarà a tutti chiaro, anche al giudice amministrativo, che è stato perseguito al meglio l’interesse pubblico, e che la “fiducia dell’ordinamento giuridico verso l’organo destinatario dell’attribuzione del potere” (Relazione all’art. 2) è stata ben riposta.

 E forse maturerà una accresciuta valorizzazione della discrezionalità tecnico-amministrativa, attraverso strade ad oggi inesplorate.

di Paola Maria Zerman, Avvocato dello Stato