Come la fondazione Enpam applica il codice degli appalti negli investimenti.

Con l’ordinanza n. 7645 del 1° aprile 2020 la Corte di Cassazione, con l’autorità delle Sezioni Unite Civile, ha affermato che:

«Si tratta a questo punto di stabilire se la Fondazione Enpam sia o meno, ai fini della configurabilità del danno erariale e della giurisprudenza della Corte dei conti, un’amministrazione pubblica.

A tale quesito deve darsi risposta positiva.

La trasformazione dell’ENPAM operata dal D.Lgs. n. 509 del 1994, pur avendo inciso sulla forma giuridica dell’ente e sulle modalità organizzative delle sue funzioni, non ha modificato il carattere pubblicistico dell’attività istituzionale di previdenza ed assistenza, che mantiene una funzione strettamente correlata all’interesse pubblico di assicurare dette prestazioni sociali a particolari categorie di lavoratori (Corte Cost., sentenza n. 7 del 2017). Al riguardo, la giurisprudenza costituzionale ha avuto modo di affermare che “dal quadro così tracciato (dalla riforma) emerge che la suddetta trasformazione ha lasciato immutato il carattere pubblicistico dell’attività istituzionale di previdenza ed assistenza svolta dagli enti, articolandosi invece sul diverso piano di una modifica degli strumenti di gestione e della differente qualificazione giuridica dei soggetti stessi: l’obbligo contributivo costituisce un corollario, appunto, della rilevanza pubblicistica dell’inalterato fine previdenziale. L’esclusione di un intervento a carico della solidarietà generale consegue alla stessa scelta di trasformare gli enti, in quanto implicita nella premessa che nega il finanziamento pubblico o altri ausili pubblici di carattere finanziario” (Corte Cost., sentenza n. 248 del 1997).

Il D.Lgs. n. 509 del 1994, artt. 2 e 3, evidenziano, d’altra parte, numerosi ed incisivi momenti di vigilanza e controllo nell’attività gestionale, organizzativa e contabile dell’Ente previdenziale privatizzato.

Dell’esistenza di un’evidente influenza è espressione, in particolare, la previsione di un potere di vigilanza affidato al Ministero del lavoro e della previdenza sociale, unitamente al Ministero dell’economia e delle finanze. Nell’esercizio della vigilanza, il Ministero del lavoro e della previdenza sociale, di concerto con il Ministero dell’economia e delle finanze, approva lo statuto e i regolamenti della Fondazione nonché le delibere in materia di contributi e prestazioni. Il Ministero del lavoro e della previdenza sociale, d’intesa con il Ministero dell’economia e delle finanze, può formulare motivati rilievi sui bilanci preventivi e i Conti consuntivi, sulle note di variazione al bilancio di previsione, sui criteri di individuazione e di ripartizione del rischio nella scelta degli investimenti e sulle delibere contenenti criteri direttivi generali. Nel collegio dei sindaci della Fondazione deve essere assicurata la presenza di rappresentanti delle predette Amministrazioni.

A sua volta, la Corte dei conti è chiamata ad esercitare il controllo generale sulla gestione, da parte della Fondazione, delle assicurazioni obbligatorie, per assicurarne la legalità e l’efficacia, e a riferirne annualmente al Parlamento (D.Lgs. n. 509 del 1994, art. 3, comma 5).

Viene altresì in evidenza la disposizione (l’allegato IV del codice dei contratti pubblici, approvato con il D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50; e, prima ancora, l’allegato III del codice dei contratti pubblici, approvato con il D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163) che qualifica la Fondazione Enpam come organismo di diritto pubblico. E sebbene la detta qualificazione sia destinata a rilevare sul piano della disciplina di derivazione comunitaria in materia di aggiudicazione degli appalti ad evidenza pubblica e a garantire la massima concorrenza tra operatori economici (cfr. Cass., Sez. Un., 9 marzo 2012, n. 3692, in fattispecie riguardante Poste Italiane s.p.a.), non v’è dubbio che l’applicazione delle regole in materia di contratti pubblici è altresì funzionale ad una maggiore attenzione alla gestione delle “risorse pubbliche”, consentendo all’ente aggiudicatore di individuare il miglior operatore economico, in una logica anche di trasparenza e di spesa più efficiente.

Con riguardo, poi, all’applicazione delle disposizioni in materia di finanza pubblica, il permanere di connotati pubblicistici è avvalorato dall’inserimento dell’Enpam nell’elenco delle amministrazioni pubbliche comprese nel conto economico consolidato, individuate ai sensi della L. 31 dicembre 2009, n. 196, art. 1, comma 3 e successive modificazioni.

Sotto questo profilo, è opportuno sottolineare che l’elenco delle amministrazioni pubbliche appartenenti al conto economico consolidato previsto dalla citata L. n. 196 del 2009, art. 1, comma 3, è stato istituito – come ha ricordato la Corte costituzionale (sentenza n. 7 del 2017, cit.) – in attuazione di precisi obblighi comunitari sulla base di norme classificatorie e definitorie proprie del sistema statistico nazionale ed Europeo, ai sensi del regolamento CE n. 2223/96 del Consiglio del 25 giugno 1996, modificato dal regolamento UE 549/2013 relativo al “Sistema Europeo dei Conti Nazionali e Regionali nell’Unione Europea” (SEC2010). I criteri utilizzati per la classificazione sono di natura statistico-economica. Tale regolamento è servente alla definizione delle politiche dell’Unione Europea ed al monito-raggio delle economie degli Stati membri e dell’Unione economica e monetaria (UEM), i quali “richiedono informazioni comparabili, aggiornate e affidabili sulla struttura dell’economia e l’evoluzione della situazione economica di ogni Stato membro o regione” (considerando n. 1 del regolamento UE n. 549/2013). L’Enpam è classificato, secondo l’allegato A (Capitolo 2 “Unità e insiemi di unità” – I settori istituzionali – Amministrazioni pubbliche S.13) del regolamento UE n. 549/2013, nel sottosettore S.1314, afferente agli “Enti di previdenza e assistenza sociale” (2.117), il quale “comprende le unità istituzionali centrali, di Stati federati e locali, la cui attività principale consiste nell’erogare prestazioni sociali che rispondono ai seguenti due criteri: a) in forza di disposizioni legislative o regolamentari determinati gruppi della popolazione sono tenuti a partecipare al regime o a versare contributi; b) le amministrazioni pubbliche sono responsabili della gestione dell’istituzione per quanto riguarda la fissazione o l’approvazione dei contributi e delle prestazioni, a prescindere dal loro ruolo di organismo di sorveglianza o di datore di lavoro”.

La nuova configurazione dell’ENPAM, trasformato in fondazione con personalità giuridica di diritto privato con autonomia gestionale, organizzativa e contabile, non ne ha intaccato, dunque, gli essenziali connotati pubblicistici.

Rileva il D.Lgs. n. 509 del 1994, art. 1, comma 3, ai cui sensi “Gli enti trasformati continuano a svolgere le attività previdenziali e assistenziali in atto riconosciute a favore delle categorie di lavoratori e professionisti per le quali sono stati originariamente istituiti, ferma restando la obbligatorietà della iscrizione e della contribuzione”.

Le risorse della Fondazione sono assicurate iure imperli dall’ordinamento generale in base ad obblighi imposti da norme di diritto pubblico. L’esclusione di un intervento a carico della solidarietà generale consegue alla stessa scelta di trasformare l’Ente, in quanto implicita nella premessa che nega finanziamenti pubblici diretti o indiretti; ma l’obbligatorietà della iscrizione e della contribuzione espressione della solidarietà interna ai professionisti, a vantaggio dei quali l’Ente è stato istituito – consente di convogliare risorse economiche in favore della Fondazione in adempimento di obbligazioni ex lege cui i soggetti interessati non possono liberamente sottrarsi.»

Alla luce di tutto ciò non mi pare possa essere messa in dubbio l’applicazione del codice degli appalti anche in materia di investimenti.

Ma Enpam, negli investimenti si limita a fare delle ricerche di mercato come risulta inequivocabilmente dall’ultima proposta che qui ripropongo:

«Progetto di Investimento

Selezione Oicr Azionario Italia Fondo Nazionale Strategico

In linea con quanto precedentemente comunicato relativamente al programma di investimento del secondo semestre, la Fondazione ENPAM rende noto che le attività di investimento proseguiranno con lo sviluppo delle seguenti linee di attività:

• Asset Class Oggetto della selezione: Azionario Italia
• Stile d’investimento: attivo (non passivo o semi-attivo/passivo)
• Tipologia di OICR ricercato: Veicolo FIA che rientra tra gli investimenti “qualificati” ai sensi dell’articolo 1, comma 89, della legge 11 dicembre 2016, n. 232 (c.d. “legge finanziaria 2017”).

Più precisamente, in conformità con quanto previsto ai sensi del Regolamento, più del 50% delle masse gestite verranno investite dalla Società di Gestione in strumenti finanziari di cui all’articolo 1, comma 89, lett. a), della legge 11 dicembre 2016, n. 232

• Ammontare complessivo del progetto d’investimento: fino ad un massimo di 120 milioni di euro
• Requisiti minimi di validazione: Veicolo conforme al plesso normativo relativo al Fondo Nazionale Strategico dedicato all’operatività a condizioni di mercato del Patrimonio Destinato costituito da CDP
• Disponibilità del Gestore di fornire, con la maggiore frequenza possibile ovvero su base giornaliera, settimanale, bi-mensile la quotazione unaudited del NAV del Fondo

Le attività d’investimento descritte saranno completate nel corso dei prossimi mesi, in linea con le procedure in essere e secondo la governance della Fondazione. Sebbene non sia previsto un termine per la presentazione delle offerte, si invitano le controparti che non hanno presentato alcuna offerta relativa al progetto d’investimento ad inviarla entro i prossimi 30 giorni, secondo le procedure e gli adempimenti indicati qui (Ricerca OICR). Dopo tale termine le offerte pervenute saranno considerate nelle selezioni che verranno avviate successivamente per la tipologia di investimenti ricercati.

Le eventuali proposte pervenute non saranno in alcun modo vincolanti per la Fondazione, che si riserva, caso per caso, di attivare o meno le proprie procedure di selezione esclusivamente sulla base delle proprie valutazioni discrezionali. L’invio della relativa documentazione da parte dell’interessato non precostituisce a suo favore alcun diritto né impegno assunto dalla Fondazione Enpam nei suoi confronti.»

Agli effetti della responsabilità, sempre la Corte di Cassazione sopra indicata ha affermato che “chi determina le scelte degli investimenti immobiliari di un ente a carattere previdenziale riveste la qualifica di pubblico ufficiale e non quella di incaricato di pubblico servizio perché la sua attività è esercizio della funzione pubblica inerente al miglior utilizzo di risorse al servizio previdenziale, svolta dall’ente pubblico non economico, in cui solo il risultato finale assume le forme del diritto privato”.

Vedi il convegno“Quale futuro per le casse privatizzate”